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découverts à l'audience (Nîmes, 31 janv. 1831, aff. G... V. Discipline).

364. Une exception a été faite par l'art. 103 du décret précité au principe qu'il pose lui-même; cette exception, qu'indiquent les arrêts que nous venons de citer, a lieu pour le cas où la peine de la suspension a été prononcée en jugement pour une faute disciplinaire commise ou découverte à l'audience. Le droit d'appel est ouvert, dans ce cas, à l'officier ministériel condamné.

365. C'est une question controversée de savoir si une autre exception ne doit pas être faite pour le cas où les arrêtés disciplinaires rendus en la chambre du conseil par les tribunaux de première instance seraient attaqués pour incompétence. La question sera examinée v° Discipline. Constatons seulement ici que la solution d'après laquelle l'appel ne serait pas recevable, même dans ce cas, a été consacrée par la cour de Riom le 8 avril 1836 (aff. Poncillion). Au contraire, la cour de Rennes, par arrêt du 19 juil. 1833 (aff. Clémenceau), et celle de Paris, par arrêt du 21 av. 1836 (ass. Porquet), ont expressément jugé que l'appel est recevable dans ce cas,

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366. Bien que l'on connaisse, en procédure, des ordonnances qui sont rendues par le tribunal entier (c. pr. 191, 192, 325 et 329), il est juste de dire, cependant, qu'une ordonnance, en matière judiciaire, est le plus souvent un acte qui émane d'un seul juge.

Ces ordonnances sont-elles, en général, susceptibles de recours? Et en admettant l'affirmative, quel est ce recours; est-ce l'opposition ou l'appel?

préjudice qu'elles causent est nul ou à peu près nul. Des intérêts peuvent se trouver froissés, aucun droit n'est compromis; et l'on sait quel immense intervalle sépare l'intérêt du droit; partant, aucun recours n'est ouvert. Au contraire, un juge-commissaire aura fixé pour l'audition des témoins un jour tellement rapproché qu'il sera impossible de faire l'enquête régulièrement, ou tellement éloigné qu'une partie pourra en éprouver un dommage notable; il aura, dans une procédure de vérification d'écritures, refusé d'ordonner que le défendeur ferait un corps d'écriture: dans une reddition de compte, il aura refusé d'accorder un exécutoire pour l'excédant avoué de la recette sur la dépense; dans tous ces cas et dans une foule d'autres semblables, la partie lésée est fondée à se plaindre. V. conf. les auteurs cités au no précédent.

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368. Mais quel sera le moyen qu'elle devra prendre? La raison semble indiquer la voie de l'opposition comme la plus simple, sauf dans les cas d'urgence qui ne comportent pas de lenteurs, où l'appel doit être préféré, ainsi que le prescrit la loi elle-même, pour les ordonnances de référé (c. pr. 809) dont nous allons nous occuper spécialement tout à l'heure. Dans tous les autres cas, la voie de l'opposition peut être utilement employée, d'abord. On l'a dit justement: on ne procède pas autrement en matière de distribution par contribution et d'ordre; le travail du commissaire est d'abord querellé devant le tribunal avant d'être soumis à la cour: il y a même raison de décider en toute autre matière (V. M. Rodière, loc. cit., p. 435). Ajoutons encore que l'opposition peut quelquefois être portée devant le juge lui-même; et que dans ce cas encore, si l'opposition ne réussit pas, il n'y a lieu qu'à l'appel, à moins que la loi ne l'interdise, le tribunal ne pouvant pas être saisi, puisqu'il ne pourrait l'être que par une opposition, ce qui serait impraticable en vertu de la maxime opposition sur opposition ne vaut.

369. Telles sont les solutions qui, dans le silence de la loi, pourraient être proposées. Mais il s'en faut que, dans l'application, ces règles, d'ailleurs très-simples, aient été suivies rigoureusement. C'est ce qui va être établi par l'examen que nous allons faire des ordonnances rendues dans des hypothèses diverses. En suivant l'ordre adopté à cet égard par les auteurs (V. notamment M. Ta

La jurisprudence et la doctrine présentent, sur ce point, les solutions les plus divergentes. La difficulté tient ici non-seulement au silence que le législateur a gardé dans un grand nombre de cas, mais encore et surtout au caractère qu'il convient d'attribuer à ces actes. Il ne convient pas de déterminer ici ce caractère; c'est particulièrement dans notre article Ordonnance du juge que nous nous occuperons de cet objet. Mais nous pouvons dès à présent constater une distinction qui, si elle n'est pas écrite dans la loi, en résulte du moins virtuellement et qui, par ce motif, est admise unanimement par les auteurs. C'est que, parmi les ordon-landier, loc. cit.), nous parlerons successivement des ordonnannances émanées d'un seul juge, il en est qui sont des actes de simple instruction, ayant pour objet seulement l'avancement de la cause, et d'autres qui présentent le caractère d'une décision véritable. C'est cette distinction que M. Chauveau caractérise ( V. Lois de la proc., t. 1, quest. 378) en signalant, dans le code de procédure, la part que le législateur a faite à la juridiction contentieuse et à la juridiction gracieuse; la première, d'après l'auteur, « qui est celle qui a pour mission de décider entre les prétentions rivales de deux parties que la loi met en présence; » la seconde, « celle qui prononce sur les demandes d'une partie que la loi autorise à se présenter seule, sans appeler l'adversaire qui pourrait avoir quelque intérêt à le contredire. » Sauf la différence dans la terminologie, cette distinction, comme nous l'avons dit, est admise par tous les auteurs. V. MM. Talandier, de l'Appel, nos 35 et suiv.; Rivoire, eod., no 74 et suiv.; Debelleyme, Ord. sur requêtes et référés, 2o édit., t. 1, p. 88, 118 et passim; Rodière, Exposition raisonnée des lois de la comp. et de la proc., t. 2, p. 433 et suiv.

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367. De cette distinction même, semble résulter la solution de la question proposée. Car, en principe, il en doit être des ordonnances comme des jugements; et de même que ceux-ci ne donnent lieu à un recours qu'autant qu'ils présentent les caractères de jugements véritables, de même aussi les ordonnances semblent ne devoir être attaquées que lorsqu'elles constituent une décision judiciaire. D'après cela, l'acte émané du juge agissant dans les limites de la juridiction gracieuse ne serait pas sujet à un recours : au contraire, le recours semblerait devoir être ouvert contre doute decision émanée du juge agissant dans le cercle de la juridiction contentieuse. Ainsi, dit avec raison M. Rodière, loc. cit., an président permet de citer ou d'exécuter un jour de dimanche ou fête, où il abrége les délais de la comparution; un juge autorise une saisie-arrêt, une saisie-gagerie ou toute autre saisie conservaloire en faveur d'un créancier qui n'a pas de titre écrit; non-seulement ces ordonnances ne jugent rien, mais encore le

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ces rendues en référé, des ordonnances qui permettent d'arrêter un étranger, des ordonnances d'envoi en possession, des ordonnances qui permettent d'assigner bref délai, de celles qui con damnent un témoin défaillant à l'amende, de celles qui fixent les lieux, jours et heures d'une descente, de celles qui fixent le jour d'un interrogatoire, de celles qui enjoignent une remise de pièces, de celles qui portent règlement des qualités, de celles qui permettent une saisie-arrêt, des ordonnances rendues par le jugecommis à l'examen d'un compte, des ordonnances d'exécution d'un jugement arbitral, de celles qui sont rendues en matière de distribution et d'ordre, des ordonnances afin d'autoriser la femme à poursuivre sa séparation, enfin des ordonnances du président du tribunal de commerce.

370. 1o Des ordonnances rendues en référé. — En général, les ordonnances de référé sont considérées comme de véritables jugements. Le président ou le juge exerce alors une juridiction propre, et non pas un pouvoir emprunté. En conséquence, ces ordonnances sont sujettes à l'appel (art. 809 c. pr.). Ces ordonnances ne sont pas susceptibles d'opposition; il y aurait donc excès de pouvoir dans la décision qui admettrait cette voie. Ainsi jugé, à l'occasion de l'ordonnance du président qui commet un avoué pour la notification d'un contrat d'acquisition aux créanciers inscrits, conformément à l'art. 832 c. pr. (Req., 13 févr. 1839, aff. Besançon, V. Référé).

371. Mais l'appel peut-il être formé contre l'ordonnance ellemême, ou bien faut-il qu'un jugement soit préalablement intervenu, qui ait apprécié cette ordonnance? Avant le code de procédure, l'appel pouvait, sans aucun doute, être formé contre l'ordonnance elle-même; c'est ce qui a été virtuellement consacré par un arrêt de la cour de cassation, qui a fait aux ordonnances sur référé l'application de la règle posée par la loi du 24 août 1790 et suivant laquelle on ne pouvait appeler, avant la huitaine, d'aucun jugement contradictoire, exécutoire par provision (Cass., 1er prair. an 13, aff. Bourdon-Neuville, V. n° 839). L'assimila

tion des ordonnances rendues en référé aux jugements, assimilation que l'on fait encore généralement aujourd'hui, conduit à la même solution. Disons-le cependant, un doute s'est élevé de la rédaction même de l'art. 809 du code de procédure, dont le 3 alinéa est ainsi conçu: « Dans les cas où la loi autorise l'appel, cet appel pourra être interjeté même avant le délai de huitaine, à dater du jugement, et il ne sera point recevable, s'il a été interjeté après la quinzaine de la signification du jugement. >> L'expression de jugement deux fois employée dans le même article semblait être mise en opposition avec le mot ordonnance, et entraîner la nécessité d'une décision dù tribunal pour faire courir les délais de l'appel. Mais cette procédure inusitée, que rien ne motiverait, serait contraire au but que le législateur s'est proposé en instituant les référés, la prompte expédition des affaires urgentes. Aussi doit-on tenir pour certain que c'est par inadvertance que le mot jugement a été employé dans l'article, au lieu du mot ordonnance. Ce qui achève de lever toute espèce de doute, c'est la rédaction de l'art. 149 du tarif, qui règle les frais faits sur les appels des ordonnances de référé. Telle est, au surplus, l'opinion de tous les commentateurs.-V. MM. Carré et son annotateur Chauveau, quest. 2774; Bilhard, des Référés, p. 741; Debelleyme, t. 2, p. 47; Thomine-Desmazures, t. 2, n° 947; Favard, vo Référé, p. 778; Pigeau, t. 1, p. 115; Bioche, vo Appel, no 46; Talandier, de l'Appel, no 37.

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372. Et cette doctrine a été confirmée implicitement par la cour de Turin, qui a reçu un appel contre lequel l'intimé avait élevé une fin de non-recevoir, tirée des termes de l'art. 809 (Turia, 19 août 1807 (1).—Conf. Poitiers, 16 fév. 1807, aff. Ollivier). On trouvera, au mot Frais et dépens, une décision analogue de la cour de cassation, du 12 avril 1820 (aff. hér. Étignard).

373. On peut appeler non-seulement de l'ordonnance qui autorise ou refuse la mesure d'urgence, mais encore de celle qui déclare qu'il n'y a lieu à référé, ou renvoie à se pourvoir au principal, ou joint le référé au principal. M. Debelleyme, qui professe aussi cette doctrine (t. 2, p. 48), cite néanmoins un arrêt de la cour de Paris, du 13 mars 1824 (aff. Kopkinson) qui la contredit : « Considérant que le droit du juge de statuer en référé n'est que facultatif, et qu'à son défaut d'user de ce droit, les parties n'ont qu'à se pourvoir par les voies ordinaires, dé

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clare l'appel non recevable. »-« Je ne pense pas, ajoute aves raison M. Debelleyme, que le droit du juge soit facultatif, et qu'il puisse priver les parties d'une juridiction prompte, avec exécution provisoire.... L'appel était recevable, sauf à maintenir ou à réformer la décision. »

374. Mais l'appel serait non recevable, si l'ordonnance avait été exécutée sans réserves (Paris, 10 juin 1830, 21 avril 1841, V. M. Debelleyme, p. 56), ou encore s'il y avait été acquiescé (Paris, 12 avril et 13 déc. 1831, V. ibid., p. 55). Il serait recevable, au contraire, si l'appelant s'en était seulement rapporté à justice (Paris; 30 août 1839, ibid., p. 49). Ce sont là les règles qui sont suivies à l'égard des jugements (V. suprà, la section 1 de ce chapitre, et notre traité de l'Acquiescement). Il n'y aurait donc aucun motif de s'en écarter pour les ordonnances sur référé qui ont le caractère de jugements.

335. L'appel des ordonnances de référé est soumis aux règles ordinaires de deux degrés de juridiction, C'est encore une suite naturelle de l'assimilation de ces ordonnances aux jugements.

376. Cependant, malgré cette assimilation qui, ainsi qu'on l'a vu, était également faite avant le code de procédure, on décidait que l'appel des ordonnances de référé était recevable, lors même qu'elles avaient pour objet l'exécution d'un jugement rendu en dernier ressort (Paris, 15 niv. an 13) (2). Et, depuis le code de procédure, il existe un arrêt de la même cour qui a consacré cette doctrine (Paris, 24 août 1831) (3). Mais les auteurs se sont généralement prononcés en sens contraire, et cela se justifie complétement par les termes de la loi. L'art. 809, relatif aux ordonnances de référé, contient ces móts: dans les cas où la loi autorise l'appel...: or, les cas où la loi n'autorise pas l'appel ne sont autres que ceux où la contestation était de nature à être jugée en dernier ressort (V. conf. MM. Pigeau, t. 1, p. 115; Berriat-Saint-Prix, p. 343, no 11; Carré et son annotateur Chauveau, Lois de la proc. civ., quest. 2776; Poncet, Traité des jugements, no 40, t. 1, p. 54; Thomine-Desmazures, t. 2, no 947; Bloche, v Référé, no 71; Bilhard, Tr. des référés, p. 743; Taland Appel, n° 37; Boitard, t. 3, p. 400; Debelleyme, 2 edit., t. 2, p. 49). Telle est aussi la jurisprudence des tribuar (Turin, 16 oct. 1807) (4).-V. conf. les arrêts nombreus, et notamment Paris, 9 août 1836, aff. Socard; Amiens,

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(3) Espèce — (Jacquelier C. Pionnier.) Pionnier a été condamné laut, au tribunal de commerce, à payer 1,000 fr. à Jacquelier. Sur le procès verbal de saisie pratiquée en vertu de ce jugement, Pionnio forme une opposition qu'il ne réitère pas dans les trois jours, suivant Part. 438 cpl.-Jacquelier continue ses poursuites. Alors Pionnier so pourvoit en référé, et soutient que, bien que non réitérée dans les trois jours, son opposition devait arrêter l'exécution, tant que le juge ne l'avait pas téclarée nalle; que l'art. 438 c. pr. ne dit rien de contraire, en déclarant seulement que l'opposition non réitérée sera censée non avenue; que, quant à l'art. 162 c. pr., portant que l'exécution peut être poursuivie, sans qu'il soit besoin de la faire ordonner, il ne s'applique pas aux ap-jugements des tribunaux de commerce, lesquels ont leurs règles exclusives dans l'art. 438.

(1) Espèce (Malingri-Balagno C. Barroco.) Une ordonnance de référé avait été rendue par le président du tribunal civil de Turin, au préjudice de Malingri-Balogno, en faveur de Barroco. Appel par Balogno. L'intimé soutenait que l'appel était non recevable, parce que l'ordonnance n'avait pas rempli le premier degré de juridiction, qui ne peut être épuisé qué par un jugement, et il argumentait de la rédaction de l'art. 809; mais cette fin de non-recevoir a été rejetée. Arrêt. LA COUR; Considérant que l'objet sur lequel a été rendue l'ordonnance dont il s'agit excédant incontestablement la valeur à concurrence de laquelle les tribunaux de première instance sont autorisés à prononcer en dernier ressort, il n'y a pas de doute qu'elle ne soit sujette à l'appel, en conformité de l'art. 809 c. pr.; —Reçoit le sieur Malingri-Balogno pelant de l'ordonnance sur référé, du 31 mars dernier.

Du 19 août 1807.-C. de Turin.

(2) Espèce: (Pellerin C. héritiers Vittoux.) Le 5 frim. an 4, jugement de condamnation en dernier ressort au profit des héritiers Vittoux, contre le sieur Pellerin. Celui-ci forma opposition aux poursuites dirigées contre lui, et une ordonnance de référé, en date du 4 niv. an 6, suspendit l'exécution du jugement. Appel de cette ordonnance, par les Séritiers Vittoux. - Pellerin soutint que leur appel était non recevable, parce que l'ordonnance de référé, rendue sur un jugement en dernier es sort, était identifiée avec le jugement; que la loi du 24 août 1790, en lixant l'étendue du dernier ressort, n'avait point distingué entre les jugements ordinaires et les ordonnances de référé; qu'ainsi l'on devait les mettre sur la même ligne.-Les appelants répondaient qu'une ordonnance de référé n'était jamais susceptible du dernier ressort, puisqu'il n'était pas possible d'évaluer les obstacles sur lesquels elle prononce; ils ajoutaient que le pouvoir de statuer en dernier ressort donné aux tribunaux, était Accordé à la réunion des magistrats composant le tribunal, et non pas à chaque juge individuellement; que l'ordonnance de référé, qui émane d'un quge seul, devait donc être sujette à l'appel. - Arrêt.

LA COUR; En ce qui touche l'appel de l'ordonnance de référé du 5 niv. an 6, sans s'arrêter à la fin de non-recevoir; Attendu qu'un juge de référé n'est jamais juge en dernier ressort; Met l'ordonnance dont

est appel au néant; - Ordonne que les poursuites seront continuées, etc. 15 niv. an 13.-C. de Paris, 1 sect.

Ordonnance du président qui, « attendu qu'il y avait opposition au jugement pai défaut, et qu'on ne pouvait statuer en référé sur le mérite 'une opposition, ordone la discontinuation des poursuites. »>

Appel de Jacquelier. l'intimé oppose une fin de non-recevoir tirée do co que l'ordonnance étant intervenue sur l'exécution d'un jugement en dernier ressort, se trouvat, aussi bien que le jugement, non susceptible d'appel, P'exécution n'étant, suivant lui, que l'accessoire du jugement qui avait statué en fond. - Arrêt.

La Cour 3—Considérant qu'uue ordonnance de référé ne statue jamais su le fond, et, par conséquent, qu'elle est toujours susceptible d'appel; Considérant qu'il résulte des art. 162 et 438 c. pr., combinés ensemble, que l'opposition à un jugement par défaut non réitérée dans les délais voulus est nulle de plein droit, Ordonne la continuation des pour<

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27 août 1838, aff. Levavasseur, qui sont rapportés vo Degrés de juridiction; V. aussi Turin, 19 août 1807, aff. Malingri, ® 372.

377. Il n'y a dissidence entre les auteurs que sur la question importante de savoir quelle est la voie ouverte à la partie condamnée, contre une ordonnance non susceptible d'appel. M. Pigeau, loc. cit., pense que le code n'ayant pas prévu ce cas, il y a lieu d'admettre l'opposition, telle que l'art. 403 c. pr. l'autorise, contre Pordonnance du président mise au bas d'une taxe de dépens. Mais MM. Berriat-Saint-Prix, Carré et Chauveau, loc. cit., et DemiauCrouzilhac, p. 489, enseignent que l'opposition ne serait pas recevable, parce que l'art. 809, qui la refuse, est conçu en termes trop généraux pour admettre aucune distinction; la partie lésée n'aurait, selon' ces auteurs, d'autre moyen que de se pourvoir au principal, et nous partageons cette doctrine.

378. Du reste, notons deux cas dans lesquels la quotité de la somme qui fait l'objet du'litige n'influe pas sur le droit de se pourvoir par appel. C'est: 1° lorsque la partie condamnée attaque l'ordonnance du juge de référé comme rendue hors des limites de sa compétence, ou lorsqu'elle prétend que le juge s'est à tort déclaré incompétent (V. conf. MM. Chauveau sur Carré, Lois de la proc. civ., quest. 2776, et Thomine-Desmazures, t. 2, p. 399. V. aussi Paris, 13 oct. 1841, aff. Say-Parry, vo Référé).

379. 2° Lorsqu'il s'agit d'objets d'une valeur indéterminée; spécialement, l'appel est recevable contre l'ordonnance de référé qui décharge un gardien de meubles d'une valeur indéterminée, bien qu'elle lui adjuge des dommages-intérêts inférieurs au taux du dernier ressort (Poitiers, 23 fév. 1834, aff. Seigneuret, V. Degré de juridiction); spécialement encore, est susceptible d'appel l'ordonnance qui prononce sur une demande en revendication de meubles compris dans une saisie-exécution, bien que la créance objet de la saisie soit inférieure au taux du dernier ressort (Aix, 1er fév. 1831, aff. Graff, V. Ibid. Conf. M. Debelleyme, p. 54).

380. Ajoutons, en terminant, que les règles relatives à l'appel des ordonnances s'appliquent aux jugements sur référés renvoyés à l'audience parce qu'ils remplacent les ordonnances. V. conf. M. Debelleyme, t. 2, p. 37, qui cite plusieurs arrêts à l'appui de cette doctrine.-V., d'ailleurs, notre traité des Référés. 381. 2° Ordonnances qui permettent d'arrêter un étranger. La contrainte par corps est un mode d'exécution des obliga

(1) Espèce (Orenze C. Vasquez et Cir.) - 25 mars 1852, requête par le sieur Mathieu Durou, agissant comme associé de la maison Vasquez et Ci, au président du tribunal civil de Bordeaux, afin d'être autorisé à procéder à l'arrestation provisoire du sieur Orenze. Cette demande était fondée sur la qualité d'étranger d'Orenze et sur ce qu'il était débiteur de la maison Vasquez et Cie de 57,256 fr. L'autorisation d'emprisonnement est accordée, et, suivant procès-verbal d'écrou, en date du 28 avril, l'arrestation eut lieu. Mais Orenze obtint sa mise en liberté au moyen d'un cautionnement fourni par le sieur de Goyeneche. Le 10 mai 1852, Orenzo et Goyeneche intentèrent contre les sieurs Durou, Vasquez et Cie, une demande principale tendant à la nullité de l'emprisonnement et du cautionnement, et à 50,000 fr. de dommages-intérêts. Vasquez et Cie déclinèrent la compétence du tribunal, parce que l'ordonnance du président n'avait pas été frappée d'appel.

21 mai 1832, jugement du tribunal civil de Bordeaux, qui se déclare compétent, annule l'emprisonnement et le cautionnement, et condamne Vasquez et Cie à des dommages-intérêts, en ces termes :

« Attendu qu'il est établi par l'art. 809 c. pr. que les ordonnances rendues en référé par le président du tribunal ne peuvent porter aucun préjudice au principal; que les parties contre lesquelles ces ordonnances ont été rendues n'ont pas moins la faculté de se pourvoir au principal devant le tribunal qui a le droit de prononcer sur ce point; que ces règles existent à plus forte raison au sujet des ordonnances rendues par le président du tribunal sur simple requête et en vertu du pouvoir discrétionnaire que la loi lui accorde; qu'ainsi l'ordonnance par laquelle le président du tribunal a autorisé une saisie-arrêt, une saisie-revendication ou toute autre mesure de ce genre, n'empêche pas celuì au préjudice duquel la saisie est faite de se pourvoir au principal pour en faire déclarer la nullité; - Que la loi du 10 sept. 1807 a investi le président du tribunal du pouvoir d'ordonner, sur simple requête, l'arrestation provisoire d'un étranger à la requête d'un Français qui a sur lui une créance échue et exigible, quoique non suivie de condamnation; que l'ordonnance qui autorise cette mesure de police, et qui ne peut jamais porter préjudice au principal, n'empêche pas celui dont l'arrestation a été effectuée de faire juger, s'il y a lieu, que la loi du 10 sept. 1807 n'est nullement applicable au cas où se trouvaient

tions d'un étranger envers un Français. Et, en effet, il résulle de la loi du 10 sept. 1807, art. 1, que tout jugement de condamnation qui intervient au profit d'un Français contre un étranger non domicilié en France, emporte la contrainte par corps, disposition qui, on le sait, a été reproduite dans l'art. 14 de la loi du 17 avril 1832. Mais ce n'était pas assez de donner cette sanction aux jugements; il fallait accorder au créancier français d'autres garanties contre un débiteur que rien n'attache au sol, et qui, par ce motif, en peut à chaque instant disparaître : aussi, le même article de cette dernière loi donne pouvoir, avant le jugement de condamnation, mais après l'échéance ou l'exigibilité de la dette, au président du tribunal dans l'arrondissement duquel se trouve l'étranger non domicilié, d'ordonner, s'il y a de suffisants motifs, l'arrestation provisoire sur la requête du créancier français, à moins que l'étranger ne possède des immeubles suffisants ou ne fournisse caution.

382. L'exercice de ce pouvoir accordé au président est trop grave pour que l'ordonnance qui en résulte puisse être considérée comme ne donnant lieu à aucun recours. Aussi la possibilité du recours est admise par tous les auteurs. Mais, selon les uns, c'est la voie de l'opposition qui doit être prise d'abord, sauf ensuite, en cas d'insuccès, à recourir à l'appel (V. conf. M. Talandier, de l'Appel, no 44); selon d'autres, l'ordonnance ne serait attaquable que par la voie de l'appel.-V. MM. Rivoire, de l'Appel, n° 76, et Debelleyme, t. 2, p. 573.

383. C'est aussi ce qui résulte de plusieurs arrêts. Ainsi la cour de cassation a jugé que l'appel de l'ordonnance est recevable pendant trois mois (Req., 22 avril 1818, aff. Mendiri, V. Contrainte par corps). La cour de Pau a décidé qu'un tribunal ne peut connaitre du mérite de l'ordonnance par laquelle le président a permis l'emprisonnement provisoire d'un étranger (Pau, 27 mai 1830, aff. Martinez, V. eod. et Ordonnance du juge).

384. Mais la cour de cassation, revenant sur la doctrine qu'elle avait elle-même consacrée, a jugé, plus tard, que l'ordonnance pour l'arrestation provisoire d'un étranger n'est qu'une mesure de police facultative, abandonnée à la prudence des présidents des tribunaux civils, et dépourvue des éléments constitutifs d'un jugement de première instance; que, par suite, elle n'est pas susceptible d'appel et doit être attaquée par voie d'action principale devant le tribunal civil (Cass., 2 mai 1837) (1).

385. Remarquons cependant que cet arrêt est rendu par ap

les parties, et pour demander tant la cessation de la capture faite de sa personne, que des dommages-intérêts à titre d'indemnité'; qu'ainsi, l'ex-. ception d'incompétence proposée par les sieurs Vasquez et Cie étant aussi contraire aux règles du droit qu'aux principes d'humanité, doit être rejetée par le tribunal. » (Suivent les motifs sur le fond.)-Appel par Vasquez et C.-6 déc. 1855, arrêt de la cour de Bordeaux qui infirme et accueille l'exception d'incompétence, en ces termes : « Attendu que l'arrestation provisoire du débiteur étranger, dans les cas prévus par la loi, est une garantie extraordinaire accordée au créancier français; - Que cetto mesure ne peut avoir d'effet qu'autant qu'elle est prise et exécutée avec célérité et en secret; qu'elle fut considérée comme mesure de police par l'orateur du gouvernement, chargé d'exposer les motifs de la loi du 10 sept. 1807, lequel fit encore observer qu'il ne fallait pas y faire intervenir tout l'appareil judiciaire;-Attendu que la loi attribue spécialement au président du tribunal civil le pouvoir de statuer sur la demande du créancier, d'en juger les motifs et d'ordonner l'arrestation provisoire de l'étranger; que, par conséquent, la décision de cette question n'est pas soumis e au tribunal, mais seulement au magistrat qui le préside; qu'il faut en conclure que, dans cette circonstance, le tribunal civil n'est point appelé à connaître de l'ordonnance de son président, qu'il est incompétent pour la reformer, et que la voie de l'appel est la seule régulière. »Pourvoi. —

Arrêt.

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LA COUR; - Vu la loi du 1er mai 1790, l'art. 2 de la loi du 10 sept 1807 et l'art. 445 c. pr. civ.; Attendu que l'ordonnance pour l'arres tation provisoire d'un étranger, énoncée en l'art. 2 de la loi du 10 sept. 1807, n'est qu'une mesure facultative abandonnée à la prudence des présidents des tribunaux civils, qui examinent si la créance du Français sur l'étranger est échue ou exigible, et s'il y a des motifs suffisants pour ordonner l'arres'ation; —Que cette ordonnance est accordée aux périls et risques du Français qui la réclame et sans que l'étranger soit entendu ou appelé; — Qu'elle n'est point rendue avec l'accomplissement des formalités prescrites pour les jugements et n'en offre pas les garanties, et qu'elle est, dès lors, dépourvue des éléments constitutifs d'un jugement en première instance; -Que si, par des considérations d'intérêt national, la loi du 10 sept. 157 s'est écartée des principes tutélaires du droit com

plication de la loi du 10 sept. 1807. Aujourd'hui, sous l'empire de la loi de 1832, il y aurait, suivant quelques auteurs, les éléments d'une solution différente, dans l'art. 15 de cette loi, article duquel il résulte, qu'en cette matière, le président statue toujours en état de référé. Cela étant, il faudrait conclure que la voie de l'appel devant la cour royale serait seule admissible, conformément à l'opinion émise par MM. Debelleyme et Rivoire, loc. cit.-V. d'ailleurs Ordonnance de juge.

386. Dans tous les cas, cela ne peut faire difficulté relativement à la mise en liberté, puisque l'article 15 précité dit formellement dans son troisième alinéa: « La mise en liberté sera prononcée par ordonnance de référé..... » Les règles qui viennent d'être exposées sur les ordonnances de référé sont donc incontestablement applicables à l'ordonnance dont il s'agit ici.

387. Jugé, en effet, que l'ordonnance de mise en liberté, pour défaut de consignation d'aliments, rendue par le président du tribunal de 1re instance, doit être attaquée, non devant ce tribunal, mais par appel, devant la cour royale (c. pr. 803; L. 17 avril 1832, art. 30).-En cas pareil, le tribunal est incompétent ratione materia (Toulouse, 30 nov. 1836) (1).

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388. 3° Ordonnances d'envoi en possession. Le légataire universel, lorsqu'il n'existe pas d'héritier à réserve, ne peut se mettre en possession qu'en vertu d'une ordonnance rendue par le président du tribunal, et mise au bas d'une requête à laquelle est joint l'acte de dépôt du testament (c. civ. 1008). Un arrêt de la cour de Limoges du 12 fév. 1817 que cite M. Talandier, de 'Appel no 42, décide expressément « que cette ordonnance présente une véritable décision judiciaire attribuée par la loi au magistrat, qu'elle investit en pareil cas de ses pouvoirs pour prononcer en connaissance de cause, et d'après l'examen du mérite de la demande; une pareille décision, qu'on ne saurait assimiler à un visa de simple forme, a tous les caractères d'un jugement en premier ressort, quoiqu'il ne soit rendu que par un seul magistrat, mais qui représente à cet égard le tribunal dont il fait partie. Le premier degré de juridiction étant épuisé par cette décision, il en résulte, par une conséquence nécessaire, qu'elle ne

mun, à l'égard des étrangers débiteurs envers des Français, les dispositions de cette loi, loin d'être étendues, doivent être rigoureusement restreintes aux cas qu'elle a prévus;-Qu'il suit de là qu'une fois l'arrestation provisoire opérée ou la caution offerte acceptée, l'étranger peut réclamer, par les voies de justice ordinaires, et en jouissant, comme les Français, du double degré de juridiction, contre les effets de la mesure préventive dont il a été l'objet, et demander, en conséquence, ou sa mise en liberté, ou la décharge de la caution qu'il a fournie et des dommages-intérêts; Que sa réclamation constitue alors une demande nouvelle qui est hors de la compétence du magistrat dont est émanée l'ordonnance d'arrestation provisoire, et sur laquelle ladite ordonnance n'a aucunement statué;

térêts;

Attendu, en fait, qu'après avoir été arrêté comme étranger, en verlu d'une ordonnance du président du tribunal civil de Bordeaux, pour une dette prétendue échue, et avoir été obligé de donner caution pour conserver sa liberté, Orenze a traduit les défendeurs devant le tribunal civil de Bordeaux, pour faire décharger sa caution et obtenir des dommages-inQue ce tribunal s'est déclaré compétent et a accueilli, au fond, l'action d'Orenze; Que, sur l'appel des sieurs Durou, Vasquez et Cie, défendeurs, la cour royale de Bordeaux a jugé que l'action d'Orenze avait été incompétemment portée devant le tribunal civil, parce que l'ordonnance qui avait autorisé l'arrestation provisoire dudit Orenze, avait le caractère d'un jugement en premier ressort, et ne pouvait être attaquée que par la voie de l'appel;-Qu'en jugeant ainsi, la cour royale de Bordeaux a faussement interprété et violé l'art. 2 de la loi du 10 sept. 1807; qu'elle a privé Orenze du double degré de juridiction, et a ainsi violé la loi du fer mai 1790; qu'elle a, en outre, violé l'art. 445 c. pr. civ., aux termes duquel on ne peut porter, devant les cours royales, que l'appel des jugements contradictoires ou par défaut, après l'expiration des délais d'opposition; - Par ces motifs, casse.

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Du 2 mai 1837.-C. C., ch. civ.-MM. Portalis, 1er pr.-Thil, rap.-Laplagne-Barris, 1er av. gén., c. conf.-Verdière et Dupont, av.

il

(1) (Pezet C. Guittard.)-LA COUR; - Attendu que, par les dispositions de l'art. 50 de la loi du 17 av. 1832 sur la contrainte par corps, appartient au président seul de prononcer l'élargissement, faute de consignation d'aliments, sur la simple requête du détenu pour dette, signée par ce dernier et par le gardien de la maison d'arrêt; et que la décision ou l'ordonnance rendue par le président doit être exécutée sur l'une des minutes qui doit, aux termes de ladite loi, rester entre les mains du gardien; Attendu que c'est précisément ce qui a été fait dans l'espèce actuelle; Attendu qu'il n'y avait de recours possible contre l'ordonnance du pré

peut être attaquée que par la voie de l'appel. » C'est aussi l'oplnion émise par M. Debelleyme, t. 1, p. 119.

389. Et il a été décidé dans le sens de cette doctrine que l'ordonnance du président du tribunal qui, en exécution de l'art. 1007 c. civ., a désigné un notaire pour recevoir le dépôt d'un testament olographe peut être réformée sur un appel porté, à cet effet, devant la cour royale (Caen, 8 avril 1835) (2).

390. Mais des auteurs se sont élevés contre celle solution. D'une part, il en est qui ont soutenu que les ordonnances d'envoi en possession rentrent dans la classe de celles qui appartiennent à la juridiction purement gracieuse, et en conséquenéé qu'elles ne donnent ouverture à aucun recours. C'est notamment l'avis de M. Chauveau sur Carré, Lois de la proc. civ., quest. 378; et il se fonde sur ce que, si l'envoi en possession confère au légataire certains avantages de position que l'on fait perdre aux héritiers, du moins il a pour effet de faire cesser les inconvénients qui résultent de l'incertitude de cette même possession, ce qui, en expliquant l'ordonnance par un motif de célérité, d'urgence ou de précaution, justifie l'attribution à la juridiction gracieuse et exclut la possibilité de tout recours. Il existe, dans ce sens, un arrêt de la cour supérieure de Bruxelles du 3 janv. 1825 (5).'

391. D'une autre part, il en est qui, prenant un système intermédiaire entre les deux qui viennent d'être indiqués, admettent bien la voie de l'appel, mais ne l'admettent que subsidiairement à l'opposition et dans le cas où ce dernier moyen a été tenté sans succès. Seulement, ils reconnaissent avec l'arrêt ci-dessus cité de la cour de Limoges, du 12 fév. 1817, que l'opposition ne doit pas avoir lieu devant le tribunal, parce qu'il n'est pas compétent en cette matière; mais qu'elle doit être portée devant le magistrat qui a rendu l'ordonnance, parce qu'il est de principe qu'il faut avoir recours aux voies de réformation les plus douces avant de recourir aux plus rigoureuses, et parce que, d'ailleurs, si la partie intéressée n'avait pas préalablement recours à l'opposition, elle ne pourrait pas régulièrement recourir à l'appel, puisqu'elle n'aurait pas été partie en cause, l'ordonnance d'envoi en possession étant ordinairement rendue sur requête non com

sident, que par la voie de l'appel devant la cour; Attendu que c'est mal à propos que le créancier s'est pourvu devant le tribunal de première instance pour faire annuler ou rétracter ladite ordonnance, et que, plus mal à propos encore, ce tribunal a reçu l'action du créancier et rétracté la susdite ordonnance; qu'il était incompétent pour en connaitre ;-Attendu que, s'agissant ici de l'incompétence ratione materia, l'appelant est recevable à faire valoir ce moyen à l'appui de son appel; -Aulendu que la cour. devant faire ce que le premier juge aurait dû faire lui-même, doit, par les motifs ci-dessus exprimés, rejeter toutes les poursuites faites par la partie de Frézouls en première instance, et annuler le jugement attaqué; - Par ces motifs, etc.

Du 30 nov. 1836.-C. de Toulouse, 1re ch.-M. Hocquart, 1er pr.

(2) Espèce (Duplessis C. Duplessis.) - Ordonnance du président du tribunal civil de Valognes du 10 fév. 1855, qui ordonne le dépôt du testament olographe de demoiselle Agate-Nicolle Duplessis chez Me Langlois, notaire en la même ville.-Marie-Nicolle Duplessis a appelé de cette ordonnance, et a demandé devant la cour royale que le testament fût déposé chez Me Lerendu, notaire à Briquebec, dans la résidence duquel la succession était ouverte. Arrêt.

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- Considérant que Briquebec est le lieu de l'ouverture de la succession; que c'est encore celui où l'appelante à son domicile et sa fortune, qu'elle avait dès lors intérêt à ce que le testament dont il s'agit fut déposé à Briquebec; d'où suit qu'il y a lieu de réformer l'ordonnance dont il s'agit :-Par ces motifs,-Réforme l'ordonnance dont est appel ;Ordonne que le testament dont il s'agit sera déposé en l'étude de Me Lerendu, notaire à Briquebec, etc.

Du 8 av. 1855.-C. de Caen.

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muniquée. V. conf. M. Talandier, Traité de l'appel, no 42. 392. Entre ces systèmes divers, le dernier nous semble préférable; et dans tous les cas, le second, qui interdit toute espèce de recours, nous semblerait devoir être rejeté. Il paraît exorbilant qu'un acte dont l'effet est de laisser provisoirement au testament toute sa force, et, d'après la jurisprudence, de constituer les héritiers demandeurs sur l'instance en nullité qu'ils voudraient intenter, puisse être considéré comme définitif et à l'abri de toute attaque de la part des parties intéressées. Au surplus, V. Ordonnance du juge et Dispositions entre-vifs et testamentaires. 393. 4o Des ordonnances qui permettent d'assigner à bref délai. - D'après le deuxième alinéa de l'art. 72 c. pr.: « Dans les cas qui requerront célérité, le président pourra, par ordonnance rendue sur requête, permettre d'assigner à bref délai. » Mais cette ordonnance est-elle souveraine et lie-t-elle les tribunaux? Peut-elle, au contraire, être attaquée, soit par opposition, soit par appel? C'est surtout à l'occasion de cette ordonnance que la question de savoir si les actes émanés d'un juge seul sont susceptibles d'un recours quelconque et quel est ce recours, a été discutée et a fait naître la plus grande dissidence. Nous l'examinerons particulièrement vo Délai. Mais il nous a paru utile de présenter ici un exposé sommaire de l'état de la doctrine et de la jurisprudence sur la question.

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tion (V. M. Talandier, de l'Appel, no 39). C'est ensuite l'appel, et, sous ce rapport, nous n'admettons pas l'opinion de l'auteur cité qui distingue et admet cette voie seulement en cas de condamnation à des dommages-intérêts, pourvu, d'ailleurs, qu'ils soient supérieurs au taux du dernier ressort, décidant, au contraire, que dans tous les cas la condamnation à une amende qui ne peut excéder cent francs ne doit donner lieu à l'appel. Encore une fois, il s'agit ici en réalité d'une peine; par ce motif, le taux fixé par la loi pour le dernier ressort ne saurait être d'aucune considération. D'ailleurs, la faculté d'appeler ne paraît pas avoir été mise en doute par les auteurs, la difficulté porte sur d'autres points. Lorsqu'un juge-commissaire, dit M. Chauveau, L. de la pr. civ. quest. 1032 bis, a rendu une décision dans les hypothèses prévues par les art. 263, 264, 276, l'appel ne peut pas être porté devant le tribunal qui a commis un de ses juges, parce que, évidemment, quant à ce juge, le tribunal n'est pas une juridiction supérieure. C'est donc devant la cour royale; là n'est pas la difficulté. » Le droit d'appel ne semble donc pas douteux; ce qui l'est seulement, c'est de savoir quel est le juge de l'appel, et cette difficulté est susceptible de se compliquer, par exemple, si le juge commis est un juge de paix d'un canton situé dans le ressort ou hors du ressort du tribunal qui a ordonné l'enquête, ou bien si, l'enquête devant être faite hors du ressort même de la cour royale à laquelle appartient ce tribunal, un juge domicilié hors de ce ressort a dù être commis. Mais sur ce point délicat, V. Enquête, Témoins. 398. Disons seulement ici que, dans un cas particulier, la voie de l'appel échapperait, par la force même des choses, au témoin condamné: c'est lorsque le juge-commissaire aurait été commis en cour royale; le témoin n'aurait alors que la voie de l'opposition devant le juge lui-même; mais aucune autorité ne pourrait réformer la décision de ce juge, puisque la cour royale qui l'aurait commis, et à laquelle seule la décision pourrait être déférée, ne serait pas, relativement au juge, une

394. Constatons donc que, dans un premier système, on considère comme souveraine l'ordonnance du président en cette matière, et l'on refuse, soit au tribunal, par suite d'opposition, soit à la cour royale, par suite d'appel, le droit de réformer cette ordonnance. Le défendeur pourrait seulement obtenir un délai pour préparer sa défense, si le tribunal le jugeait nécessaire. Cette doctrine, qui a été mise en avant par M. Carré, Lois de la proc. civ., quest. 378, a été suivie plus tard par MM. Chauveau sur Carré, loc. cit.; Bioche, vo Ajournement, no 62, et Debelleyme, t. 1, p. 96. Elle a été confirmée par des arrêts en assez grand nombre (V. Colmar, 17 avril 1817, aff. Jebl, V. Conci-juridiction supérieure, pas plus que le tribunal de première inliation, et 18 décembre 1827, aff. Thyss, V. Jugement; Toulouse, 13 juillet 1827, aff. Colasson, V. Surenchère; Paris, 6 juillet 1830, aff. Pigalle, V. Exploit; Douai, 31 oct. 1835, aff. Carpentier, V. eod.).

395. Dans un autre système, on enseigne que l'ordonnance du juge n'est pas souveraine : et cette doctrine se divise ensuite entre ceux qui admettent contre l'ordonnance, d'abord la voie de l'opposition, et subsidiairement celle de l'appel (V. MM. Talandier, de l'Appel, no 47; Favard de Langlade, t. 1, p. 146; Delaporte, t. 1, p. 88; V. aussi Rome, 2 mai 1811, aff. Lecce; Toulouse, 13 janv. 1823, aff. Manau, vo Cont. par corps; Bourges, 20 déc. 1831, aff. Chaulon, v° Conciliation; Douai, 18 sept. 1840, aff. Comp. de Douchy, v° Compét.), et ceux qui admettent seulement l'opposition (V. Boitard, t. 1, p. 314; V. aussi Bordeaux, 12 janv. 1833, aff. Fenion, vo Exploit).

396. Enfin, dans un troisième système, on distingue entre le cas cas où, par suite de l'abréviation du délai, l'affaire aurait été dispensée à tort du préliminaire de conciliation, et celui où l'affaire n'était pas soumise au préliminaire de conciliation. La voie de l'opposition serait admise dans le premier cas, et, dans le second, le tribunal devrait seulement accorder au défendeur, s'il y avait lieu, une prorogation de délai. C'est l'opinion de MM. Boncenne, t. 2, p. 161, et Thomine-Desmazures, t. 1, no 95. Et il a été jugé dans le sens de cette distinction que l'ordonnance du président n'est pas souveraine quant à la dispense du préliminaire de conciliation (Cass., 20 mai 1840, aff. d'Harcourt; Limoges, 29 mai 1832, aff. Maulmont, V. Exploit).

397. 5° Ordonnance qui condamne un témoin défaillant à l'amende. En matière d'enquête, l'art. 263 c. pr. porte: « Les témoins défaillants seront condamnés, par ordonnances du jugecommissaire qui seront exécutoires nonobstant opposition ou appel, à une somme qui ne pourra être moindre de dix francs, au profit de la partie, à titre de dommages-intérêts; ils pourront être de plus condamnés, par la même ordonnance, à une amende qui ne pourra excéder la somme de cent francs. » Dans le cas de cet article et dans les cas analogues que prévoient les art. 264 et 276, il y a condamnation prononcée; il doit donc y avoir un recours. Ce recours est l'opposition d'abord devant le juge-commisire lui-même qui peut rapporter son ordonnance de condamna

stance ne l'est pour un juge de ce tribunal, ainsi que M. Chauveau en a fait la remarque dans le passage cité au no précédent.

-

399. Du reste, ce n'est pas seulement au témoin condamné que le droit d'appel doit être attribué; ce droit semble appartenir aussi à la partie qui poursuit l'enquête. Cette partie, dit avec raison M. Carré, Lois de la proc. civ., quest. 1041, peut avoir à se plaindre de la modicité de la somme qui lui serait allouée pour ses dommages-intérêts, par l'ordonnance du juge-commissaire, et il serait injuste, dans cette circonstance, qu'elle n'eût pas, pour ses avantages, les mêmes droits que les témoins.-V. conf. MM. Pigeau, Comm., t. 1, p. 515, et Chauveau sur Carré, loc. cit. 400. 6° Ordonnances fixant le jour, lieu et heure d'une descente. « Les faits, selon l'expression de l'orateur du tribunat, né sont pas toujours uniquement confiés à la foi des témoins; il peut en exister des preuves matérielles que les localités conservent et que le magistrat ne peut saisir qu'à l'inspection des lieux. » Dans ce cas, le tribunal peut ordonner que l'un des juges se transportera sur les lieux (c. pr. 295). L'une des formalités de cette voie d'instruction consiste dans l'ordonnance qui, aux termes de l'art. 297, doit être rendue, sur la requête de la partie la plus diligente, pour fixer le lieu, jour et heure de la descente. 401. Mais cette ordonnance ou du moins la fixation qui y est faite, rentre essentiellement dans le domaine de la juridiction gracieuse; et dès lors, il semble qu'aucun recours ne doit être ouvert aux parties. M. Talandier, de l'Appel no 40, est cependant d'un avis contraire. « Le juge-commissaire, dit-il, a fixé les jour, lieu et heure d'une descente. La partie adverse ne peutêtre présente au jour indiqué : elle forme opposition à l'ordonnance devant le juge qui l'a rendue. S'il n'était pas fait droit sur son opposition, elle pourrait recourir à la voie de l'appel. » Nous aurions quelque peine à admettre cette doctrine. Le législateur s'est particulièrement occupé de rendre aussi rapide et aussi économique que possible la voie d'instruction qui consiste dans la descente sur les lieux; il a, dans ce but, simplifié de beaucoup la procédure qu'avait établie l'ordonnance de 1667 (V. Descente). Et certes, ce serait lui prêter une étrange contrariété de vues que de supposer qu'il a entendu, pour la simple fixation du jour, de l'heure et du lieu de la descente, ouvrir un recour, aussi lent et aussi dispendieux que l'est, en général, celui

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